Mülteci sorunu uzun süreden beri dünyanın ve ülkenin gündeminde. Suriye savaşıyla başlayan sorun ABD’nin Afganistan ‘dan çekilmesiyle yayılarak devam etti. Siyasi, hukuki, ekonomik ve insani boyutları olan sorun halihazırda anayasal norm ve ilkelere aykırı uygulama ve kararlar nedeniyle vatandaşların kişi özgürlüğü ve güvenliğini tehdit eder hale gelmiş bulunmaktadır. Suriye vatandaşı mülteciler genellikle batı ülkelerini ve batı illerimizi tercih ederken Afganistan vatandaşları tarım ve hayvancılığa yatkınlıkları nedeniyle doğu illerimizi tercih etmektedir. Sorun ceza yargılamasına Göçmen Kaçakçılığı Suçu olarak konu olmaktadır.
Göçmen Kaçakçılığı Suçu Mülga 765 Sayılı TCK ‘da bulunmamaktaydı. İki binli yıllarda küresel uyanış, savaş, ekonomik krizler sair nedenlerle göçlerin yoğunlaşması nedeniyle önce ulusal üstü hukukta konu sözleşme ve ek protokol ile düzenlendi . 202 yılında 765 Sayılı TCK 201 Maddeye eklenen fıkrayla ceza kanununda yerini aldı.
İş ve çalışma hürriyeti aleyhindeki cürümler
Madde 201/a- (Ek: 3/8/2002-47/2 md.) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yabancı bir devlet tâbiiyetinde bulunan veya vatansız olan veya Türkiye’de sürekli olarak oturmasına yetkili mercilerce izin verilmemiş bulunan kimselerin Türkiye’ye yasal olmayan yollardan girmelerini veya ülkede kalmalarını, bu kişilerin veya Türk vatandaşlarının yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkmalarını sağlamaya göçmen kaçakçılığı denilir.
Göçmen kaçakçılığı suçunun faillerine veya böyle bir suça iştirak etmeksizin, daha önce ülkeye sokulmuş veya girmiş kaçak göçmenleri, maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla ülkeden çıkaranlara, yasal koşullara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı kılanlara, bu maksatla sahte kimlik veya seyahat belgelerini hazırlayanlara veya temin edenlere ya da bu suçlara teşebbüs edenlere, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere ağır para cezası verilir; suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddî menfaatler müsadere edilir.
5237 Sayılı TCK 79 maddesinde ise Ululsrarası Suçlar arasında bağımsız bir suç olarak düzenlendi.
Göçmen kaçakçılığı
Madde 79- (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
Göçmen Kaçakçılığı Suçunda ortaya çıkan anayasaya aykırı uygulama ve kararların temel nedeni suç tanımının yapılmamış olması ve fiillerin belirsiz olmasıdır. Bu belirsizlik suçu sosyo-ekonomik ve siyasi etkiye açık yorumlara maruz bırakmaktadır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2021/30015 E. , 2022/18355 K. Sayılı kararında da belirtildiği gibi yasada suçun tanımı yapılmamıştır.
” TCK’nın 79. maddesinde unsurları belirtilmekle beraber bir tanımı yapılmamış olan göçmen kaçakçılığı, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Ek Protokolün 3. maddesinde yapılmıştır. ”
Madde 3
Tanımlar
Bu Protokol’un amaçları bakımından:
(a) “Göçmen kaçakçılığı”, doğrudan veya dolaylı olarak, mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek için, bir kişinin vatandaşlığını taşımadığı veya daimi ikametgah sahibi olmadığı bir Taraf Devlete yasadışı girişinin temini anlamına gelir.
Göçmen kaçakçılığı uluslararası organize bir suç olup yasada da uluslararası suçlar arasında düzenlenmiştir. Göçmen başından beri organize şekilde kaynak ülkeden yola çıkar , hedef ülke sınırını geçtikten sonra yine organize şekilde bir süre hedef ülkede bir süre saklandıktan kendi kaderiyle baş başa kalır. Bu aşama aynı zamanda suçun tamamlandığı aşamadır. Suçun ihdas edilmesinin kaynağı olan sözleşmedeki tanım göz ardı edilerek yasadaki ” veya ülkede kalmasına imkan sağlayan ” ifadesini organize faaliyetten bağımsız bir seçimlik hareket olarak değerlendirmek , hareketi maddenin sistematiğinden , tanım ve amacından bağımsız ele alma olanağı bulunmamaktadır. Aksi halde göçmenle bir şekilde temasa geçen herkesi suç faili haline gelebileceğinden hukuki güvenlik kalmamaktadır.
Göçmen kaçakçılığı suçunda korunan hukuki yarar ülkelerin egemenliği, sınırlarının ve göçmenin onurunun korunmasıdır. organize yapının parçası olmayan vatandaşlar göçmenle ilişkiye geçtiğinde suç tamamlanmış olduğundan vatandaşları bu suçtan yargılanması sınır güvenliği bağlamında hukuki amaca hizmet etmemektedir. Afganistan vatandaşlarının ülkeden kaçmak için uçaklara nasıl asıldığı görüldü. Bugün babalar çocuklarını pazarda satmaktadır. Bu yönden de insancıl hukuk yönünden değerlendirmelere ihtiyaç bulunmaktadır.
Suç organize yapı tarafından tamamlandıktan sonra vatandaşların göçmenle temasını göçmen kaçakçılığı olarak yargılama ve değerlendirme olanağı bulunmamaktadır. Bu uygulama bir suç hakkında birden fazla yargılama konusunu da gündeme getireceğinden ne bis in idem ilkesine de aykırı sonuçlar üretir. Bu vatandaşların durumu bağlılık kuralı gereği yardım etme kapsamında da değerlendirmek güç. Anılan nedenlerle bu konu ayrı bir değerlendirme ve tartışma gerektirmektedir.
Uygulamada suçu işleyen asıl failler eşdeyişle organizasyon yeterince araştırılmaksızın suç tamalnadıktan sonra günlük hayatın olağan akışı içinde satış, taşıma , kiralama, çalıştırma ve barındırma benzeri ilişkiye giren vatandaşları asli fail olarak yargılamakta ve cezalandırmaktadır. Bu ölçüsüz suç isnadı masumiyet karinesine aykırı olup ceza tayini suç ve cezada orantılılık ilkesine de aykırıdır. Mevcut uygulama adeta bütün vatandaşları suç isnadı tehlikesiyle karşı karşıya bırakmaktadır.
Sonuç olarak 5237 Sayılı TCK 79 maddesinde düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçundaki belirsizlik uygulamada önemli sorunlara ve aykırılıklara yol açmaktadır. Ne bis in idem ilkesi, belirlilik, orantılılık , tipiklik belli başlıklar. Sorunun çözümü için norm denetimi de yetersiz olup yasal düzenleme gerekmektedir. Yasal düzenlemede suçun tanımındaki belirsizlik giderilmeli , organize faaliyet kapsamı dışında kalan ancak göçmenlerin izinsiz çalıştırılması , barındırılması sair bağlamındaki konular ayrıca düzenlenmelidir.