Anayasada güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliğini ihlal eden fiiller cezai yaptırımlarla karşılaşır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma halleri 5237 Sayılı TCK Hürriyete Karşı Suçlar kısmında 109 madde de düzenlenmiştir. Bu yazıda Asyatik toplumlarda geçmişte sıklıkla karşılaşılan giderek ender rastlanan ” kız kaçırma ” olayları bağlamında suçun cinsel amaçla işlenmesi nitelikli halinin anayasaya aykırılığı tartışılacaktır.
Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma
Madde 109
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
Evlenme amacıyla ” kız kaçırma ” sosyo-ekonomik ve eğitim sair nedenlerle Asyatik toplumlarda geçmişte yaygın olan sosyal ve hukuki vakalardır. Kapalı toplumun doğurduğu kaçınılması zor bir durum. Ülkemizde ise genellikle Kürt toplumu içinde geçmişteki kadar yaygın olmasa da halen karşımıza çıkabilmektedir. Kız kaçırma olayları iki şekilde meydana gelebilir. Ailelerin karşı olduğu ancak kızın gönüllü kaçtığı hal, kızın reşit olması şartıyla bu hal ceza yargılaması konusu değildir. Olayın ceza yargılamasına konu olabilmesi için kızın eş deyişle mağdurun rızasının olmaması eş deyişle zorla kaçırılması gereklidir.
5237 Sayılı TCK 109/5 maddesi öğreti ve uygulamada bir çok yönden tartışmalı olup çelişkili kararlara neden olmaktadır. Tartışma özellikle evlenme amacının doğrudan cinsel amaç sayılıp sayılmayacağı noktasında temerküz etmektedir. Bu yazıda tartışmanın ayrıntılarına girilmeyecektir. Selçuk Üniversitesi Öğretim Üyesi Dr Fulya Korkmaz Hoca’nın konuya ilişkin Dergi Park’ta yer alan ” Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçunun Cinsel Amaçla İşlenmesi ” başlıklı makalesi tartışmayı bütün yönleriyle ortaya koyduğundan makalenin bütününe atıf yapıyoruz.
Makalede ayrıntılı olarak ele alındığı gibi mezkur madde bir çok açıdan tartışmaya neden olmaktadır. Evlenme amacıyla kız kaçırma mülga kanunda ayrı suç türü olarak düzenlenmişti. Yeni kanunda konunun cinsel başlık altında genelleştirilmesi tartışmanın temel kaynağı olduğu görülmektedir. Hocamızın ifade ettiği gibi evlenme salt cinsellikten ibaret değildir. Yargıtay’ın da bu ayırımı yaptığı kararlarında açıkça görülmektedir. Ancak Yargıtay’ın bu ayırımı yapması sorunu çözmemektedir zira sorunun temeli normun anayasaya aykırı olmasından kaynaklanmaktadır.
” Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında, aralarında resmî nikah kıyılmış olmasına rağmen henüz fiili birlikteliği olmayan ve aralarındaki anlaşmazlık nedeniyle boşanmak isteyen bir kişinin eşi tarafından kaçırılması olayında, TCK m. 109/5’te öngörülen ağırlaştırıcınedenin uygulanamayacağını, zira failin evlilik birliğini devam ettirmeyi sağlama amacı dışında başka bir amaç taşıdığına ilişkin bir delil bulunmadığını belirtmiştir. Evlenme maksadıyla kaçırma olaylarını cinsel amaçla hürriyetinden yoksun kılma kapsamında değerlendiren Yargıtay’ın, evlilik birliği içerisinde meydana gelen kaçırma olayları bakımından cinsel amacın varlığını kabul etmemiş olması, bize göre çelişkilidir… ” ( Dr Fulya Kormaz AGM )
Mezkur madde iki yönden anayasa aykırı olup sorunun nihai çözümü için yasal düzenleme veya norma denetimi kaçınılmazdır. Konu hakkındaki tartışmalar da zaten bu aykırılıklardan sadır olduğundan sorunun norm denetimi olmadan çözümü mümkün değildir. Kişi cinsel amaçla hareket ettiğinde olaya ve fiile göre cinsel suçlar da gündeme geleceğinden ilk aykırılık İHAS Ek Protokol 7 de düzenlenen evrensel hukuk ilkesi ”Ne Bis İn İdem ‘ ilkesi dolayısıyla Anayasa’nın 2 maddesinde ortaya çıkmaktadır.
Madde belirlilik ilkesine dolayısıyla kanunilik ilkesine de aykırıdır. Kişi cinsel amaçla hareket ettiğinde zaten cinsel suçların alanına adım atmış olmaktadır. Sonuç meydana gelmese dahi teşebbüs hükümleri devreye girecektir. Evlilik amacı dışındaki olaylarda hazırlık, icra ve sonuç arasında belirsizlik kaçınılmaz hale gelmektedir. Belirsizlik durumu kız kaçırma olayının doğasından da sadır olmaktadır. Geleneksel olaylarda düğüne kadar taraflar cinsel yakınlaşma içine girmemektedir. Taraflar düğüne kadar genellikle akraba yada tanış olan üçüncü şahısların evinde kaldığından buna imkan da bulunmamaktadır. Düğün olabilmesi için ise kaçırılan kızın onayı gerekeceğinden zaten rıza durumunda cinsel suçtan bahsedilmeyecektir.
Mülga kanun kişiyi hürriyetinden yoksun kılmayı bir kaç başlıkta müstakil olarak düzenlemiştir. Yeni kanundaki cinsel amaç tabiri de bu suça tekabül etmektedir. Yeni kanun ” cinsel amacı ” nitelikli hal olarak düzenlemiş cezayı ağırlaştırmıştır. Bu itibarla norm denetiminin suç ve cezada ”orantılılık ilkesi ” yönünden de yapılması zarureti doğmaktadır. Orantılılık ilkesine ilişkin ayrıntılı değerlendirme için Dr. Nuri Berkay Özgenç Hocanın Dergiparkta yer alan ” Suç ile Soyut Ceza Arasındaki Orantılılık ” başlıklı makalesine atıf yapıyoruz.
” Yasa koyucunun belirli bir suçun yoğunlaştığı dönemlerde ağır cezalar koyması anlaşılırdır. Ancak suç ve ceza ihdası keyfi ve belirsiz olmayıp belirli ilke ve kuralları bulunmaktadır. İhdasın temeli toplumsal ihtiyaçlar ve kamu düzenidir. Ceza son çare ultima ratio- olarak düşünülmek zorundadır. Aksi takdirde suç ve ceza enflasyonu kaçınılmazdır. ” (AGM )
Bu ilkeler nazarında konu değerlendirildiğinde yeni kanun bakımından çözülmesi gereken çelişkiler ortaya çıkmaktadır. Kız kaçırma oranlarında ciddi düşüşler yaşanırken ceza miktarı artmış oldu. Kanun koyucunun benzer suçların yaygınlık oranına göre farklı ceza belirlemesi aykırı değildir. Ancak somut madde bakımından suç oranı düşerken ceza oranı artmaktadır. Bir başka ifadeyle düzenleme ”tehlike suçları ” kapsamında olduğundan tehlike azalmasına rağmen cezada artışa gidilmesi aykırıdır. Kaldı ki değinildiği gibi evlenme amacıyla kaçırmalarda tehlike belirsizdir.
Hakim ceza miktarını failin kastını ve olayı dikkate alarak belirlemede zaten takdir yetkisi bulunmaktadır. Birden fazla nitelikli halde dahi sadece biri dikkate alınacaktır. Bu ahvalde yeni kanun eski kanuna ve sosyal hayatın gelişimine aykırı olup hem madde içinde ceza enflasyonu yaratmış hem de cezayı orantısız belirlemiştir. Öğreti ve uygulamada ardı arkası kesilmeyen tartışmalar bunun açık kanıtı.
Konu evlilik kurumu bakımından değerlendirildiğinde de yine madde orantısız dolayısıyla anayasaya aykırıdır. Mülga kanun evlilik amacını cinsel fiil yada suç olmamak şartıyla indirim nedeni olarak düzenlemişti. Yeni kanunda şehvet hissiyle kaçırma ile evlilik amacının aynı şekilde değerlendirilmesi de orantısız bir durum teşkil etmektedir. Sonuç olarak 6237 Sayılı TCK 109/5 maddesi anayasa aykırı olup her halükarda ya yasal düzenleme yada norm denetimi gereklidir. Madde Ne Bis İn İdem , Belirlilik ve Orantılılık ilkelerine açıkça aykırıdır. Madde norm ve ilkeler bütünü ile sosyal yaşamın gerçekleri ile birlikte değerlendirildiğinde mülga kanuna göre özentisiz yapılan düzenlemeye ihtiyaç olmadığı rahatlıkla söylenebilir.